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Les apports et enjeux de la réforme de la Société Anonyme : loi 19-20

Date de publication : 17 novembre 2021 Rubrique : Regards d'experts

Nawal GhaoutiNawal Ghaouti, Avocat près la Cour de Cassation

La Société Anonyme demeure une forme sociale adoptée par une part minime des opérateurs économiques marocains en raison de ses nombreuses règles impératives qui sont jugées trop contraignantes et inadaptées aux attentes de nos structures, essentiellement petites et moyennes et à caractère familial.

La SA reste néanmoins un véhicule incontournable pour les grandes entreprises dont les besoins en capitaux sont importants, car elle donne des gages particulièrement solides de sécurité et de crédibilité aux yeux des investisseurs et des partenaires, notamment étrangers.

Soucieux de maintenir un cadre juridique conforme aux standards internationaux et veillant à accroitre l’attractivité économique du Maroc, le Législateur marocain s’attache à harmoniser par différentes touches successives le cadre juridique de cette société.

La loi 19-20 du 14 juillet 2021 constitue à cet égard une réforme profonde et ambitieuse de nombreuses dispositions de la loi 17-95 avec de nouveaux apports majeurs dont nous présentons succinctement les principales mesures ci-après :

1 – La représentation équilibrée des hommes et des femmes dans les conseils des sociétés faisant appel public à l’épargne

La proportion des membres du Conseil d’Administration ou de surveillance de chaque sexe ne pourra être inférieure à 40 %.

De plus, un représentant au moins de chaque sexe devra siéger dans les comités techniques : comités des investissements, des traitements et rémunérations et d’audit.

Les échéances :

  • Au 1er janvier 2024 pour atteindre une proportion de 30 % et la présence d’au moins un représentant dans les comités.
  • Au 1er janvier 2027 pour atteindre la proportion de 40 %.

Les sanctions :

  • La nullité de la nomination de l’administrateur intervenue en violation du texte tout en préservant néanmoins la validité des délibérations des conseils auxquels il a participé
  • Aucune rémunération à titre de jetons de présence ne peut être versée aux membres des conseils qui ne sont pas composés selon ces règles

Nous observons qu’aucune sanction ne concerne les comités d’audit.

Nous devons saluer l’audace du Législateur marocain qui a opté pour un dispositif de quota ayant fait ses preuves dans d’autres pays et notamment en France où la loi dite Copé Zimmerman a propulsé l’Hexagone en tête des nations européennes en termes de représentation féminine dans les Conseils. Une telle avancée présage un mouvement de mesures concrètes d’accompagnement visant à réaliser une égalité économique et professionnelle réelle entre les hommes et les femmes.

2- La généralisation de la tenue des réunions du Conseil d’Administration et des Assemblées Générales par visioconférence

Sous l’impulsion de la crise du Covid-19 et au regard des conséquences liées aux restrictions sanitaires qui ont paralysé le bon déroulement de la réunion des organes des entreprises, la loi 19-20 a généralisé à l’ensemble des Sociétés Anonymes le dispositif introduit par la loi 20-05 du 23 mai 2008 permettant, pour le calcul des quorums et de la majorité, que certains administrateurs assistent aux réunions du conseil par visioconférence ou moyens équivalents permettant leur identification.

À charge pour les sociétés réfractaires à ce dispositif de modifier leurs statuts afin de l’exclure. La même option est prévue pour les actionnaires siégeant au sein des Assemblées Générales Ordinaires et Extraordinaires.

Ce procédé vise à conforter la place du Maroc comme hub financier et à renforcer l’attractivité du pays pour les investisseurs étrangers en facilitant leur participation à la vie sociale de l’entreprise sans avoir à se déplacer physiquement.

3 – La généralisation du vote par correspondance dans les Assemblées Générales

Le corollaire de la participation des actionnaires par mode de visioconférence est la généralisation du vote par correspondance au moyen d’un formulaire nonobstant toute clause contraire des statuts.

Si ce moyen ne suffit pas à résoudre la problématique de l’abstention des actionnaires, le vote électronique devra être envisagé comme une solution complémentaire utile afin de préserver les équilibres démocratiques nécessaires à la bonne gouvernance des SA.

4 – Le principe de rotation des Commissaires aux Comptes au sein des sociétés faisant appel public à l’épargne

La réforme limite à 12 années la période de certification par le même Commissaire aux Comptes (CAC). Une période de « viduité » de quatre ans lui interdit par ailleurs de certifier les comptes de la même société après la fin de ce mandat.

La question de la rotation des CAC est posée avec acuité dans différents pays depuis la crise financière de 2008 et vient répondre à des préoccupations liées à une plus grande indépendance de ces tiers de confiance, mais aussi à la nécessité de permettre à des méthodes de contrôle diverses de s’appliquer à la même entreprise.

5 – L’instauration d’une fréquence obligatoire des réunions du Conseil d’Administration et de Surveillance.

La loi 19-20 impose désormais au Conseil d’Administration comme au Conseil de Surveillance de se réunir au moins deux fois par an et aussi souvent que la bonne marche des affaires le nécessite.

De nombreuses études et analyses ont en effet établi un lien direct entre la performance économique de l’entreprise et le mode de fonctionnement de ses Conseils dont le nombre de réunions constitue l’un des critères objectifs de bonne gouvernance.

Le Conseil d’Administration, dans la conception nouvelle de la SA, est appelé en effet à revêtir, au-delà de son rôle traditionnel disciplinaire de contrôle et de sanction des dirigeants, une fonction dite « cognitive » de production d’idées nouvelles et d’innovations visant à collaborer activement à la mise en place de la vision stratégique de la société.

La nécessaire limitation du cumul des mandats d’administration n’a pas été abordée, pour l’heure, par la réforme.

6 – La refonte et mise à jour du régime des obligations

Le régime des émissions obligataires a été réformé en profondeur par la nouvelle loi pour répondre à deux impératifs :

  • permettre aux sociétés en période de sortie de crise sanitaire et de forte contraction des crédits bancaires de trouver une alternative salutaire de financement par le recours à l’emprunt obligataire ;
  • rassurer les créanciers obligataires par une mise à jour de nos dispositions devenues désuètes et insuffisantes pour encadrer les opérations financières de plus en plus sophistiquées induites par l’internationalisation de la structure du capital de nos sociétés.

Les modifications :

  • Il est désormais permis à une société qui ne justifie pas de deux années d’existence d’émettre des obligations à une triple condition : (1) que le capital social soit entièrement libéré ; (2) que l’émission soit précédée d’une vérification de l’actif et du passif par un CAC ; (3) que le placement de l’émission soit réalisé exclusivement auprès des investisseurs qualifiés tels qu’ils sont définis dans la législation et la règlementation en vigueur.

Cette disposition vient mettre en cohérence le cadre légal avec les opérations courantes en matière de financement de projet et permettra de soutenir les jeunes entreprises à forte croissance rapide.

  • Le spectre des garanties est élargi pour permettre aux maisons mères de garantir leurs filiales le cas échéant, ce qui représente une alternative heureuse pour les sociétés fortement endettées ayant déjà engagé leur panier de sûretés auprès de leurs banques.
  • Les emprunts obligataires peuvent être libérés par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société, à condition que le Commissaire aux Comptes certifie l’arrêté de compte établi par le Conseil d’Administration ou par le Directoire.

Lorsque la trésorerie d’une société est affaiblie notamment par les effets de la pandémie et ne permet pas d’honorer ses dettes, mais que l’activité de ladite société est encore solide, celle-ci peut valablement procéder à leur remboursement en proposant à son créancier des obligations en lieu et place des moyens de paiement ou des titres exécutoires qu’il détient.

  • Le cadre juridique du représentant de la masse des obligataires est considérablement revisité par de nouvelles dispositions qui renforcent la protection des droits des créanciers obligataires. Les incompatibilités sont élargies et précisées : il ne peut être désigné notamment parmi les Commissaires aux Comptes, les administrateurs, les membres du conseil de surveillance ou du directoire, les salariés de la société débitrice, des sociétés garantes de l’emprunt, de la société mère ou l’une de ses filiales…

Le texte impose par ailleurs que le représentant de la masse justifie d’une expérience suffisante en matière financière et juridique. Les conditions de sa rémunération sont précisées.

Il peut désormais, s’il l’estime nécessaire, consigner dans un rapport de gestion établi annuellement les actions et diligences qu’il a réalisées, outre les faits significatifs intervenus dans la situation financière de l’émettrice.

7- La Société par Actions Simplifiée

La loi 19-20 abroge les anciennes dispositions de la Société Anonyme Simplifiée (articles 425 et suivants de la loi 17-95) et adopte un texte qui définit le nouveau cadre de la SAS, désormais renommée Société par Actions Simplifiée en l’intégrant au corpus de la loi 5-96 tout en conservant sa soumission à de nombreuses dispositions de la Société Anonyme.

Conçue à l’origine comme un outil de coopération et de gestion des groupes réservé aux personnes morales, grandes sociétés, la SAS marocaine est demeurée une forme sociale confidentielle adoptée essentiellement par des entreprises étrangères familières de ce statut.

Inspirée par le succès considérable de la SAS française post-réforme de 1999, la nouvelle loi adopte cette seconde version hexagonale dans la continuité de la première formule et assouplit le cadre juridique initial pour autoriser désormais la création d’une Société par Actions Simplifiée entre personnes physiques également ou par un actionnaire unique (SASU).

 

Son esprit et ses fondements originels ne changent cependant pas. Nous en rappelons les principes généraux :

 

  • Elle demeure largement soumise à la libre volonté de ses associés : « l’organisation et le fonctionnement de la SAS sont librement fixés par les Statuts de la société, sous réserve de quelques règles impératives ».
  • Il lui est toujours interdit de faire appel public à l’épargne.
  • Sa gouvernance reste centrée sur la personne du Président, seul organe obligatoire de cette société, et représentant légal unique. Le Président peut être une personne physique ou morale, ce qui facilite dans ce dernier cas la gestion des filiales contrôlées à 100 % par de grands groupes. Les associés sont toujours libres de prévoir des directeurs, des administrateurs, des organes de contrôle ou de surveillance et toute autre forme d’administration idoine à leur projet et à la configuration du partage du pouvoir décidé entre capital et management.
  • Les statuts constituent encore le lieu de consignation des relations entre associés, des droits de vote assignés, du mode de partage des dividendes comme celui des modalités de prise des décisions en l’absence d’Assemblée Générale. Ce qui nécessite une rédaction rigoureuse, ajustée et complète de leurs dispositions.

 

L’avenir nous dira si la SAS saura concurrencer ou supplanter l’attachement traditionnel de nos TPME à la SARL.

 

Conclusion

La Société Anonyme marocaine est appelée à évoluer lors de prochaines réformes au diapason de l’uniformisation du droit des sociétés à l’échelle mondiale, pour intégrer les exigences toujours plus importantes des investisseurs institutionnels et étrangers en termes de règles dites de bonne gouvernance.

Des mesures liées aux impératifs RSE, au statut de société à mission, aux règles de « say on pay » et à l’engagement des actionnaires sur le long terme ne manqueront pas d’être transposées dans les prochaines années et accentueront sans nul doute la désaffection des opérateurs économiques ne faisant pas appel public à l’épargne pour cette forme sociale.