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Actif passif

La convention de garantie d’actif et de passif

Date de publication : 28 mai 2019 Rubrique : Regards d'experts

Sylvain AlassaireSylvain Alassaire, Gérant-associé du cabinet Alassaire JuriConseil, Membre de la Commission Juridique, Fiscale et Sociale de la CFCIM, Médiateur agréé auprès du Centre de Médiation pour l’Entreprise (CME) de la CFCIM et du CMAP.

 

 

L’entrée dans le capital d’une société donne généralement lieu à la négociation entre le futur actionnaire et le cédant d’une documentation juridique organisant les modalités de l’opération, ainsi que les rapports entre les parties dans le cadre d’un pacte d’actionnaires et d’une garantie d’actif et de passif[1].

Si le pacte d’actionnaires a pour finalité de structurer les relations entre les anciens et les nouveaux actionnaires de la société en cette qualité, ou certains d’entre eux, la garantie d’actif et de passif remplit un tout autre objectif. Il s’agit de corriger les conséquences dommageables pour le nouvel actionnaire pouvant résulter d’événements postérieurs à l’investissement, mais dont la source est antérieure. 

Alors que la négociation d’un pacte d’actionnaires est habituelle lors d’une prise de participation, le cédant est plutôt réticent, voire opposé, à l’idée de garantir le nouvel actionnaire (que l’on désignera par « investisseur »). Pourtant, il est désormais courant pour un investisseur de négocier une garantie d’actif et de passif (que l’on indiquera par le terme de « garantie ») afin de préserver ses intérêts financiers en cas de survenance d’un passif nouveau et/ou d’une dépréciation, et/ou d’une disparition d’un actif de la société postérieurement à la date de l’investissement, mais dont l’origine est antérieure (répercutions que l’on dénommera « risque »).

 

De nature conventionnelle, deux éléments expliquent principalement la mise en place d’une garantie. D’une part, les conflits susceptibles de naître lors de la survenance d’un risque trouvent rarement de solutions dans le droit commun des contrats et de la vente, et quand bien même des solutions seraient possibles, seraient-elles appropriéespour l’investisseur ? D’autre part, même si ce dernier procède à des investigations sous la forme d’un audit d’acquisition, celui-ci, quelle que soit son étendue, ne révèlera pas tout ; sa réalisation n’en est pas moins opportune pour les parties qui s’appuieront dessus pour négocier les termes de la garantie.

La mise en place de la garantie 

  • Formalisation de la garantie.

La garantie prend la forme d’une convention qui est soumise au droit commun des contrats. Son contenu relève de la liberté des parties et, même si la plupart des clauses sont devenues aujourd’hui habituelles, les parties utiliseront cette liberté pour en adapter le contenu à leur besoin. La garantie doit être la plus précise possible pour éviter les conflits d’interprétation ; à défaut, il appartiendra au juge ou aux arbitres d’interpréter les dispositions en cause et la décision rendue n’ira pas forcément dans le sens attendu par le demandeur. Enfin, la garantie peut faire l’objet d’une convention autonome ou être intégrée dans la documentation juridique proprement dite relative à l’investissement.

  • Parties à la garantie.

Elles sont deux : le garant et le bénéficiaire. Le garant est la personne qui indemnisera le bénéficiaire qui sera l’investisseur ou la société selon les termes de la garantie. L’associé qui cède ses droits sociaux est en principe le garant. S’il existe plusieurs cédants, il peut y avoir plusieurs garants. Dans ce cas, le bénéficiaire aura tout intérêt à ce qu’ils soient solidairement tenus au paiement de la garantie pour ne pas avoir à diviser son action en paiement contre chacun des garants en cas de défaut de paiement de l’indemnité. Il pourra ainsi demander le paiement au garant de son choix. Lorsque la prise de participation a lieu sous la forme d’une augmentation de capital, c’est en principe l’associé principal qui se porte garant.

  • Étendue de la garantie.

La garantie a pour objet de protéger financièrement l’investisseur contre un risque dont la réalisation aura pour effet de remettre en cause le prix d’acquisition des droits sociaux. Toute la difficulté est de définir clairement l’étendue de la garantie. Cette dernière couvre en premier lieu les postes comptables convenus. C’est là que très souvent les conflits surgissent. En effet, les postes couverts par la garantie ou son étendue sont très mal définis et, en raison de cette imprécision, le garant ou le bénéficiaire en tirera argument pour défendre sa position. À ce titre, il faut distinguer la garantie de passif de la garantie d’actif. En cas de garantie de passif, le garant s’engage à prendre à sa charge toute augmentation du passif de la société dont la cause ou l’origine est antérieure à une date déterminée (date de la cession ou d’établissement des comptes qui ont servi de référence pour la fixation du prix), mais qui viendrait à se révéler après cette date. Quant à la garantie d’actif, elle porte sur la diminution ou la dépréciation de tout ou partie de l’actif dont la cause ou l’origine est également antérieure à la date déterminée et qui viendrait à se révéler après cette date. Mais, très souvent, l’investisseur exige que la garantie porte à la fois sur l’actif et le passif de la société. Par ailleurs, cette garantie dite comptable est complétée par des déclarations et des garanties produites par le garant. Lorsque la prise de participation porte sur une société qui détient une ou plusieurs filiales, il faut préciser lesquelles sont concernées, et sous quelles conditions.

  • Forme de la garantie.

La garantie prend la forme d’un engagement de la part du garant à dédommager le bénéficiaire à hauteur du préjudice subi. Le montant de l’indemnisation est déterminé dans les conditions convenues dans la garantie.

  • Le mécanisme de mise en œuvre de la garantie

Le mécanisme de mise en œuvre de la garantie est défini dans différentes clauses qui doivent être soigneusement négociées. Sans être exhaustifs, nous aborderons celles qui ont pour finalité de préserver les intérêts des parties. 

  • Information du garant ou du bénéficiaire.

Le bénéficiaire devra informer le garant de la survenance de tout événement susceptible de présenter un risque et de déclencher la mise en œuvre de la garantie. Cette obligation d’information sera à la charge du garant s’il reste le dirigeant de la société. Au-delà du fait de communiquer l’information requise, l’objectif d’une telle obligation est de permettre à l’investisseur de définir les mesures à prendre afin de réduire le risque de mise en œuvre de la garantie ou encore de minimiser les sommes en jeu.

  • Participation du garant à la défense de la société.

Dans le prolongement de l’obligation d’information, l’investisseur exigera du garant qu’il lui fournisse toutes les informations nécessaires à la défense de la société, et ce, afin de minimiser le préjudice potentiel. De son côté, le garant pourra négocier notamment le droit de participer à toute procédure susceptible d’enclencher la mise en œuvre de la garantie ou de prendre part au choix du conseil lors d’un contrôle fiscal ou d’un procès intenté par un fournisseur par exemple.

  • La mise en œuvre de la réclamation.

La garantie devra déterminer les modalités selon lesquelles l’investisseur appellera le garant en garantie, notamment le formalisme de notification, les documents à joindre ou les délais à respecter. 

  • Durée de la garantie.

Si l’investisseur a intérêt à ce que la durée soit la plus longue possible, l’intérêt du garant est à l’opposé. La durée court à compter de la date de l’investissement. Au-delà de la durée convenue, le garant n’est plus engagé. En pratique, la durée de la garantie est alignée sur les durées de prescription et, le plus souvent, sur celle de la prescription fiscale. Les parties sont de toute façon libres de retenir différentes durées selon la nature du risque couvert.

  • Limitations de la garantie.

Bien que le garant s’engage à dédommager le bénéficiaire à hauteur d’un montant d’indemnité (dont les modalités de calcul sont déterminées dans la garantie), il aura tout intérêt, en fonction des sommes en jeu, à chercher à réduire le montant de l’indemnité par le jeu d’une clause de franchise. Cette dernière a pour objet de déclencher l’indemnisation du bénéficiaire qu’à partir d’un montant convenu ou d’une clause de plafonnement. Une clause définissant le seuil de déclenchement imposera quant à elle l’indemnisation dès le premier dirham, mais en retardera le paiement jusqu’à ce que le montant de l’indemnité atteigne le montant convenu.

  • Inexécution de la garantie.

Si rien n’est contractuellement prévu en cas de non-exécution par une partie de ses obligations et en cas d’échec d’une solution amiable, l’autre partie aura pour seul recours d’engager une action en responsabilité civile contractuelle. Face à la lenteur de la justice et à l’aléa judiciaire, et aussi parce que le remède judiciaire ne sera pas forcément approprié, les parties doivent négocier des sanctions contractuelles ou des garanties. Par exemple, la violation de la clause d’information ou de participation du garant à la défense de la société peut être sanctionnée par la déchéance de la garantie pour le bénéficiaire ou par l’impossibilité pour le garant de se prévaloir de certains droits contractuellement convenus pour se défendre. S’agissant pour le bénéficiaire de se garantir en cas de non-paiement par le garant de tout ou partie de l’indemnité, outre le paiement de dommages et intérêts ou la présence d’une clause pénale, plusieurs garanties peuvent être données par le garant ou des tiers pour assurer le paiement du bénéficiaire. Les garanties les plus fréquentes sont la retenue d’une partie du prix de cession (sur laquelle tout ou partie de l’indemnité non payée pourra être compensée à due concurrence), le nantissement de droits sociaux ou encore la remise d’une caution bancaire ou personnelle ou celle d’une garantie à première demande. 

En conclusion, la réalisation d’un audit d’acquisition par un investisseur ne lui procure qu’une vision limitée sur les risques de son investissement, et il est très rare, sauf à avoir le goût du risque, qu’un investisseur achète des parts dans une société sans négocier une garantie, chacune des parties pouvant alors s’appuyer sur les résultats de l’audit pour négocier l’étendue de la garantie. Quelques conseils de rédaction peuvent être donnés. Sachant qu’aucune opération d’acquisition de droits sociaux ne ressemble à une autre, les parties doivent mettre à profit la liberté contractuelle qui est la leur pour définir au mieux de leurs intérêts les termes de la garantie et apporter le degré de précision nécessaire. Elles doivent éviter le copier-coller, car ce qui est gagné en temps et en honoraires sera perdu le jour où la garantie serait mise en œuvre. Il sera alors trop tard pour renégocier la garantie pour introduire les garde-fous qui auraient dû être négociés au départ.

 

Garantie actif passif Garantie Actif Passif 1

 

[1]Cet article fait suite à la réunion d’information tenue le 13 mars 2019 à la CFCIM sur la convention de garantie d’actif et de passif animée par l’auteur.