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Contrat

La transmission d’entreprise à titre gratuit

Date de publication : 9 janvier 2019 Rubrique : Regards d'experts

Jad ABOULACHBALMe Jad Aboulachbal, Notaire à Casablanca

L’entreprise peut être transmise du vivant de l’entrepreneur aux termes d’une donation ou à son décès au moment du règlement de sa succession. Cette transmission peut être aménagée au mieux lorsque l’on a connaissance du droit en vigueur.

La donation d’entreprise

La donation est un contrat par lequel, une personne, le donateur, abandonne, sans contrepartie et par sa libre volonté, un bien en faveur d’un tiers, le donataire, qui y consent expressément.

Ce contrat ne fait naître d’obligations qu’à la charge du donateur, mais requiert toutefois pour être valable la rencontre des volontés des parties dans un acte authentique, par exemple un acte notarié, ou aux termes d’un acte sous seing privé.

Cet acte est en principe irrévocable, mais il est possible de prévoir une clause de révocabilité. Cependant, la révocation de la donation nécessitera ultérieurement l’accord exprès et formalisé des donateur et donataire afin qu’elle devienne effective.

Lorsque la donation a pour objet un fonds de commerce, des parts sociales ou des actions d’une société, le transfert de propriété au profit du donataire se fait à l’instant même de l’établissement de l’acte. L’inscription de la donation auprès du Tribunal de Commerce compétent doit être néanmoins accomplie pour que le nouveau droit de propriété du donataire soit opposable aux tiers.

Si le donateur en est propriétaire, il peut aussi donner le local qui abrite l’activité de l’entreprise. Lorsque ce bien immobilier est immatriculé à la conservation foncière, cette donation immobilière devra impérativement être constatée par acte authentique pour être valable. Et le transfert de propriété du local interviendra seulement au moment de l’inscription du nom du donataire sur le titre foncier. En revanche, si le local est exploité par l’entreprise en vertu d’un bail commercial valable, le bail continue à produire ses effets dans les mêmes termes et conditions .

Ainsi, le donataire d’un fonds de commerce devra notifier au propriétaire des murs qu’il est devenu le nouveau propriétaire du fonds de commerce sans avoir à lui demander la moindre autorisation pour pouvoir continuer à exercer l’activité. En cas de don de parts sociales ou d’actions, la société reste locataire même si les associés ne sont plus les mêmes. D’où la nécessité de préciser les conditions du bail dans l’acte de donation.

L’acte doit aussi mentionner l’état des inscriptions prises sur le fonds de commerce ou sur les parts sociales telles qu’un nantissement. En effet, les garanties attachées aux fonds de commerce ou aux parts sociales sont opposables au donataire si les créanciers au profit desquels elles sont constituées n’en ont pas donné mainlevée. Si bien que les parts sociales ou le fonds de commerce peuvent être saisis même si le nouveau propriétaire n’est pas le débiteur de ces créanciers inscrits.

Usufruit et nue-propriété

Le don de l’entreprise peut être fait en pleine propriété. Mais il peut aussi porter sur la seule nue-propriété ou sur le seul usufruit. On parle alors de démembrement de propriété , la propriété d’un bien étant divisée entre d’une part un usufruitier et d’autre part un nu-propriétaire. Quand cela s’applique à des parts sociales, l’usufruitier conserve le droit de vote lors des assemblées générales et celui de percevoir les dividendes distribués par la société.

Cependant, si l’on souhaite vendre ces parts sociales ou actions, l’usufruitier et le nu-propriétaire doivent être tous deux d’accord sur l’ensemble des conditions et partager le prix de vente total. La valeur de l’usufruit est conditionnée par l’âge de l’usufruitier. Plus il est âgé, moins son usufruit a de la valeur, conformément au barème officiel en vigueur.

En cas de décès, l’usufruit est transmis au nu-propriétaire et échappe au droit des successions, car il n’entre pas dans la masse successorale. Cela permet, par exemple, à un père qui a donné la nue-propriété de ses parts sociales à ses filles tout en en conservant l’usufruit, d’être certain qu’à son décès, ses filles seront pleinement propriétaires des parts sociales. Le droit successoral est, dans tous les cas, écarté. En revanche, en cas de décès du nu-propriétaire le droit successoral s’applique pour la nue-propriété et désigne les héritiers et n’impactera en rien l’usufruit qui reste à l’usufruitier jusqu’au terme de sa vie, sauf convention contraire.

La donation nécessite la pleine capacité du donateur. La personne chargée d’établir l’acte doit s’en assurer et éventuellement exiger une expertise médicale avant de recevoir la signature du donateur. À souligner que, même si la donation est établie, elle est toujours susceptible d’être annulée aux termes d’une action en justice si l’incapacité au moment de la donation était avérée.

Les limites à la donation

Deux complications éventuelles quant à la liberté de donation doivent être aussi évoquées. Premier cas : celui d’une propriété de l’entreprise en indivision, c’est-à-dire que plusieurs personnes détiennent le même droit de propriété sur l’entreprise (par exemple deux époux ou plusieurs frères et sœurs propriétaires d’un même fonds de commerce). La donation de l’entreprise dans sa globalité nécessite alors l’accord unanime des indivisaires. Cependant, un indivisaire a toujours la possibilité de donner sa quote-part indivise.

La seconde complication concerne la donation de parts sociales. En effet, certains statuts de société nécessitent l’agrément d’une majorité d’associés pour que la donation soit valable et que le donataire devienne un associé. Dans ce cas, la procédure d’agrément doit être scrupuleusement respectée sous peine d’aboutir à l’invalidation de la donation.

La transmission pour cause de décès : la succession

Dès lors qu’une personne vient à décéder, son patrimoine est immédiatement transmis à ses héritiers à l’instant même de sa mort. Au Maroc, en matière de succession, c’est la loi en vigueur dans le pays dont est ressortissant le défunt qui permet de désigner les héritiers et les quotes-parts. Si le défunt est marocain, sa succession est dévolue selon le droit musulman, s’il est musulman et suivant le droit hébraïque, s’il est de confession hébraïque. S’il est de nationalité étrangère, c’est la loi de son pays d’origine qui indiquera quels sont les héritiers. Sauf si cet étranger est musulman. Dans ce cas, c’est le droit musulman qui s’applique. La transmission de l’entreprise sera donc soumise à ce droit comme l’ensemble de la succession.

Succession portant sur des parts sociales ou des actions d’une société

Si le défunt laisse plusieurs héritiers, ses parts sociales seront transmises dans l’indivision à ceux-ci. Cependant, les statuts de la société peuvent dans certains cas prévoir expressément que les héritiers devront être agréés par la société pour devenir associés à leur tour. Dans ce type de situation, si cet agrément est refusé à l’héritier ou aux héritiers, la société, les associés ou un tiers désigné devront racheter les parts héritées sur la base de la valeur réelle de la part sociale dans un délai déterminé. Et cela sans que les héritiers aient la moindre faculté de s’opposer à la cession, mais en ayant toutefois le droit de contester le prix de cession et de réclamer une expertise. Ainsi, si les statuts le permettent, il est possible pour les associés en exercice de priver l’héritier de sa qualité d’associé, mais en aucun cas de la valeur de ses parts sociales.

Si le défunt est aussi dirigeant, il ne faut pas faire de confusion et comprendre que cette qualité n’est pas transmise à ses héritiers. Une fois sa mort constatée, il faudra procéder à la désignation du nouveau gérant, selon les règles de majorité de la société avec l’ensemble des associés. C’est-à-dire les associés qui l’étaient antérieurement au décès et qui ont gardé cette fonction, mais également ceux qui le sont devenus aux termes de la succession ou du rachat en cas de non-agrément des héritiers. Cette désignation interviendra lors d’une assemblée générale d’associés.

Néanmoins, les entrepreneurs souhaitant aménager la succession et déroger à la stricte dévolution légale peuvent prendre des dispositions testamentaires. Le testament est un acte juridique unilatéral émanant du seul testateur qui n’a vocation à produire d’effets qu’en cas de mort de celui-ci. L’acte peut être révoqué à tout moment contrairement à la donation.

Cependant, sous peine d’être annulé et donc de ne plus produire d’effet, le testament doit respecter les règles relatives au droit désigné comme applicable à la succession de l’entrepreneur décédé, et ce, tant sur le fond sur la forme.

Donations et successions d’entreprise sont ainsi des questions liées. Et l’on ne peut qu’inviter ceux qui souhaitent assurer la transmission de leur entreprise dans des conditions optimales à la préparer avec un spécialiste.