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Code du travail

Les salariés étrangers au Maroc : un Contrat à Durée Inique ?

Date de publication : 11 décembre 2018 Rubrique : Regards d'experts

Amine BouhassanePar Amine Bouhassane, DRH de BOTTICELLI COURTAGE, membre de la Commission Juridique, Fiscale et Sociale de la CFCIM

Le récent classement de Doing Business reconnaissait au Royaume des perspectives optimistes notamment en matière de création d’entreprises. Or, avoir une croissance forte, durable et génératrice d’emplois nécessite des efforts dans plusieurs domaines tels que l’innovation, la formation, la logistique… mais aussi le Code du travail !

Parmi les 84 000 étrangers résidents au Maroc, 41,3 % sont des actifs occupés (d’après la note d’information du Haut-Commissariat au Plan).

Jusqu’en juillet 2018, les salariés embauchés par un Contrat de Travail Étranger (CTE) à durée indéterminée se trouvaient dans une situation précaire alors qu’ils pensaient bénéficier de toutes les dispositions d’un Contrat à Durée Indéterminée (CDI). En effet, auparavant, la Cour de Cassation se focalisait uniquement sur la durée du visa de travail et non pas celle définie dans le contrat de travail, ce qui revenait en quelque sorte à signer un Contrat à Durée Déterminée (CDD).

Cependant, un arrêt de la Cour de Cassation du 24 juillet 2018 vient de donner raison à un salarié étranger qui réclamait des indemnités de licenciement.

Dès lors que la délivrance des visas de travail respecte le principe de préférence nationale, mettons en évidence l’impact de cette discrimination sur l’économie marocaine et proposons des solutions réalistes en nous appuyant sur le dernier arrêt de la Cour de Cassation.

Les conditions pour établir un CTE

En souhaitant donner la priorité aux nationaux pour lutter contre le chômage, l’article 516 du Code du Travail stipule que  « tout employeur désireux de recruter un salarié étranger doit obtenir une autorisation de l’autorité gouvernementale chargée du travail » et que« l’autorisation peut être retirée à tout moment par l’autorité gouvernementale chargée du travail ».

Ce même article prévoit également que « cette autorisation soit accordée sous forme de visa apposé sur le contrat de travail ». Ainsi, un employeur envisageant de recruter un salarié étranger est dans l’obligation de respecter des conditions de forme et de fond, sous peine de nullité du contrat.

En amont, à l’exception de certains métiers ou de certaines nationalités, ou encore des conjoints mariés à un(e) Marocain(e), l’employeur doit préalablement prouver auprès de l’ANAPEC qu’aucun Marocain ne peut occuper le poste à pourvoir. Le Ministère de l’Emploi et des Affaires Sociales étudie ensuite le dossier et décide d’accorder ou de refuser le visa de travail. Cette démarche avait été facilitée dès juin 2017 via la plateforme en ligne « Taechir » où il suffit de formaliser la demande de visa et de télécharger le contrat type.

Certes, la forme a été simplifiée, mais le fond met toujours en exergue une très grande précarité puisque « l’autorisation de travail peut être retirée à tout moment par l’autorité gouvernementale chargée du travail ».

Bien que le CTE offre la possibilité de cocher au choix l’option CDD ou CDI, un arrêt de la Cour de Cassation du 21 octobre 2003 (n° 1074) avait confirmé que le CTE était en réalité un CDD. Ainsi, même s’il avait fait l’objet de plusieurs visas successifs, le CTE demeurait un « Contrat à Durée Inique ».

Comment les magistrats étaient-ils parvenus à cette décision alors que le Royaume est engagé dans la lutte contre les discriminations ?

Tout simplement en se basant sur le Code du Travail qui conditionne la validité du contrat de travail à l’autorisation administrative accordée sous forme de visa à durée limitée. Pourtant la Constitution marocaine stipule la volonté de « bannir et de combattre toute discrimination à l’encontre de quiconque, en raison du sexe, de la couleur, des croyances, de la culture, de l’origine sociale ou régionale, de la langue, du handicap ou de quelque circonstance personnelle que ce soit…»

Le Code du Travail également s’érige contre les discriminations dans son préambule ainsi que dans son article 9 qui spécifie : « est également interdite à l’encontre des salariés, toute discrimination fondée sur la race, la couleur, le sexe, le handicap, la situation conjugale, la religion, l’opinion politique, l’affiliation syndicale, l’ascendance nationale ou l’origine sociale, ayant pour effet de violer ou d’altérer le principe d’égalité des chances ou de traitement sur un pied d’égalité en matière d’emploi ou d’exercice d’une profession, notamment, en ce qui concerne l’embauchage, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, le salaire, l’avancement, l’octroi des avantages sociaux, les mesures disciplinaires et le licenciement. »

Dans son rapport du 12 juillet 2012 présenté à l’ONU, le Maroc s’était officiellement engagé à ce que « la législation nationale du travail interdit toute discrimination entre les travailleurs nationaux et les travailleurs migrants en situation régulière et s’applique à tous de manière égale ».

Or, avant l’arrêt du 24 juillet 2018, la jurisprudence demandait aux salariés étrangers de respecter les obligations du Code du Travail sans leur donner la possibilité de bénéficier des droits qui y sont garantis

Cette situation discriminatoire présente des risques non négligeables pour l’économie marocaine.

Quels sont les risques auxquels s’expose le Maroc ?

– La réciprocité

L’Accord d’association entre le Maroc et l’Union européenne de 1996 insiste sur la réciprocité dans l’absence de discrimination : « Chaque État membre accorde aux travailleurs de nationalité marocaine occupés sur son territoire un régime caractérisé par l’absence de toute discrimination fondée sur la nationalité par rapport à ses propres ressortissants, en ce qui concerne les conditions de travail, de rémunération et de licenciement. Réciproquement, le Maroc accorde le même régime aux travailleurs des États membres occupés sur son territoire ».

Plusieurs élus français, dont le Sénateur Oliver Cadic, avaient demandé au Ministère français du Travail de se rapprocher desautorités marocaines afin qu’elles respectent leurs engagements. Les ressortissants français représentent en effet la majorité des CTE (26 %). Certains élus souhaitaient même appliquer la réciprocité en matière d’emploi et de séjour aux citoyens marocains en France. Une rencontre à ce sujet s’était tenue à Rabat le 2 février 2017, entre les Ministères concernés des deux pays.

– L’attractivité des profils hautement qualifiés ou rares et leur impact sur l’économie.

Face à cette situation, il est difficile pour les salariés étrangers de s’installer durablement au Maroc. Le nombre de CTE est passé de 8 311 en 2012 à 4 570 à fin septembre 2016 (selon l’article du site LesEco.ma du 4 janvier 2017, reprenant les chiffres du Ministère de l’Emploi et des Affaires Sociales) dont près de 64 % travaillent dans le domaine des services et 20 % dans celui du BTP. Les cadres supérieurs hautement qualifiés sont particulièrement sensibles à cette insécurité professionnelle, ce qui diminue d’autant l’attractivité du pays auprès des profils les plus rares.

Qu’en est-il chez nos voisins ?

En Tunisie, la Cour de Cassation considère également que le contrat des travailleurs étrangers est toujours à durée déterminée. Cependant, le Code du Travail tunisien est plus favorable aux investisseurs (la durée hebdomadaire du travail est de 48 heures, la période d’essai est de 12 mois renouvelable pour les cadres, le niveau du salaire minimum est équivalent à 1 150 dirhams…). Quant à l’Algérie, le contrat de travail étranger est assimilé à un contrat à durée indéterminée.

Le Maroc était pourtant parvenu à des décisions de justice qui donnaient la possibilité aux salariés étrangers de prétendre aux indemnités de licenciement prévues en cas de cessation du CDD (jugements du Tribunal d’Instance de Casablanca du 1erdécembre 2015 et de la Cour d’Appel d’El Jadida du 25 mars 2013). L’impact de ces décisions reposait sur celle attendue de la Cour de Cassation qui est finalement intervenue le 24 juillet 2018, conférant aux salariés étrangers les mêmes droits que les nationaux en cas de licenciement abusif.

Quelles solutions réalistes mettre en place au lendemain de cet arrêt ?

D’après l’Association de Défense des travailleurs Français et Européens résidant au Maroc (ADFEM), il faut supprimer « l’amalgame qui existe entre l’autorisation de travail, nécessairement à durée déterminée, et le contrat de travail, qui peut lui être à durée indéterminée ».

Le législateur devrait ainsi s’appuyer sur le dernier arrêt de la Cour de Cassation pour redéfinir l’article 516 du Code du Travail en limitant par exemple uniquement à la première année l’obligation d’obtenir d’un visa de travail.

Le contrat de travail étant bipartite, il reviendrait alors à l’employeur et au salarié de se mettre d’accord dès la seconde année sur sa qualification en CDI ou en CDD.

L’amendement de cet article pourrait s’opérer dans un premier temps au sein des zones de développement spéciales qui concentrent une grande partie des entreprises et des collaborateurs étrangers.

Pour conclure, l’équation complexe qui permet d’obtenir une croissance durable nécessite parfois de faire bouger les lignes en profondeur et le concours de toutes les forces économiques, sociales et politiques est indispensable.