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Peau de banane

Digitalisation et nouvelles pratiques déloyales

Date de publication : 3 juillet 2018 Rubrique : Regards d'experts

Amine BouhassaneAmine Bouhassane, DRH de BOTTICELLI COURTAGE, membre de la Commission Juridique, Fiscale et Sociale de la CFCIM

 

Avec l’essor d’internet, les entreprises ont rapidement été confrontées à de nouvelles formes de concurrence déloyale. Bien que le Maroc soit mal classé (82e place sur 192 en 2014) par rapport à l’indice « E-GOV » des Nations-Unies, la digitalisation de l’économie est irréversible et met en exergue l’importance de disposer d’un cadre juridique adapté.

La concurrence déloyale est souvent définie comme l’utilisation par une entreprise, un professionnel ou encore un salarié de procédés contraires aux usages loyaux du commerce en vue de nuire à un concurrent et de détourner sa clientèle. La digitalisation de l’économie a vu se multiplier deux formes de pratiques déloyales : le dénigrement et le parasitisme. Les instances censées réguler le marché ont été prises de court tant par l’ampleur du phénomène que par son accélération ces dernières années. Dès lors, comment les entreprises victimes de pratiques déloyales peuvent-elles se défendre et quelles sont les institutions à leur service ?

La réglementation marocaine

Au Maroc, les agissements fautifs constituant la concurrence déloyale sont interdits par l’article 84 du Code des Obligations et Contrats (COD) ou encore par la Loi n° 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle du 15 février 2000 (articles 184 et 185). Or, internet est un environnement en mutation permanente, ce qui le rend souvent indétectable par les radars des autorités. Outre les actes de contentieux répandus (détournement de clientèle, plagiat et dénigrement), il existe également le phénomène de parasitisme qui, d’après Yves Saint-Gal, « consiste à vivre dans le sillage d’un autre professionnel, en profitant des efforts qu’il a réalisés et de la réputation de son nom et de ses produits », tel un parasite.

Les différents cas de parasitisme

La particularité de ce parasitisme est qu’il concerne des acteurs économiques concurrents et non-concurrents. Le parasitisme s’applique également dans le cas où une entreprise s’approprie le capital technique d’une autre ayant mené des investissements en recherche et développement (ex : site internet).

Au Maroc, il n’existe pas de cas de jurisprudence. En revanche, en France, seuls les fondements juridiques de la concurrence déloyale et du parasitisme peuvent être invoqués puisque la jurisprudence considère que les fonctionnalités d’un site internet ne sont pas en tant que telles protégeables par le droit d’auteur et le Code la Propriété Intellectuelle (Cass. Civ. 1re, 13 déc. 2005 ; CJUE, 2 mai 2012, C-406/10).

Protéger sa e-réputation

Les entreprises sont également exposées à de nouveaux risques tels que les commentaires négatifs sur les réseaux sociaux qui peuvent nuire à leur e-réputation.

Cette dernière peut être définie par le « le fait d’être bon dans son domaine d’activité et de le faire savoir publiquement », selon Laurent Labbe (cofondateur du site Meilleures-entreprises.com). L’e-réputation peut avoir une influence décisive sur les activités de l’entreprise, d’où l’importance de se protéger face au discrédit jeté par un ancien salarié par exemple conduisant à la désorganisation interne de l’entreprise.

La réponse apportée par l’employeur doit être mûrement réfléchie et prendre en considération le cadre juridique existant. Les conséquences peuvent être graves, car l’amalgame est réel aux yeux des internautes, collègues, partenaires, clients ou prospects qui considèrent bien souvent le salarié à l’origine du « mauvais commentaire » comme étant le prolongement de l’entreprise. Au Maroc, l’absence de cas de jurisprudence ou de Loi rend vulnérable ce capital immatériel de l’entreprise. Les juges se réfèrent généralement à la liberté de droit commun.

En France, les cas de jurisprudence sont de plus en plus nombreux et recensent quatre types de pratiques déloyales : la confusion, le dénigrement, la désorganisation et le parasitisme. Toutefois, l’absence de Loi encourage les juges à consulter en premier lieu, les articles 1382 et 1383 du Code civil. (Extrait de l’article 1382 du Code civil : « tout fait quelconque de l’homme, qui cause un dommage à autrui, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer »)

Comment se protéger et contre-attaquer ?

Dans le cas du parasitisme internet, l’entreprise doit en amont insister sur la valeur stratégique de son site et mettre en avant les investissements conséquents consacrés à son développement (recrutement d’un expert, compte adwords, agence de communication…). Il est en effet primordial qu’elle démontre l’existence du préjudice. Le recours à un enquêteur aide à mieux orienter l’action d’un huissier une fois que les juges auront donné leur accord pour une vérification in situ.

En ce qui concerne le dénigrement, l’employeur doit insérer dans le contrat de travail une clause de non-concurrence rédigée par un avocat ; cette dernière doit être valide et offrir une contrepartie en termes de rémunération. Son coût sera moins élevé que la procédure judiciaire et permettra d’attaquer le salarié en cas de faute. De plus, l’entreprise pourra demander au tribunal de prendre une mesure d’urgence en exigeant du nouvel employeur la rupture de la relation salariale et également de poursuivre les parties adverses en concurrence déloyale pour compenser la perte de chiffre d’affaires.

Enfin, tant sur la rive nord que sud de la Méditerranée, la victime doit apporter la preuve si elle veut obtenir le succès du procès. Le lien de causalité entre la faute (ici, le dénigrement ou le parasitisme) et le préjudice peut être établi par un expert.

Les acteurs de régulation au service des entreprises

Ces nouvelles pratiques déloyales nécessitent des moyens financiers et humains non négligeables (organisation interne, avocat…) et mettent en exergue de facto, la vulnérabilité de milliers d’entreprises qui n’ont d’autres choix que de s’appuyer sur les institutions.

Il existe dans de nombreux pays, des acteurs de régulation qui veillent au bon fonctionnement des marchés. En France, on retrouve des autorités de régulation sectorielles. La digitalisation de l’économie a lancé les débats sur le cas d’Uber et des plateformes numériques (Google, Booking, Airbnb…), dont les situations de position dominante sont réelles.

Néanmoins, parmi les voix qui s’élèvent contre un accroissement de la régulation, on retrouve celle d’Anne Perrot, Économiste membre correspondante du Conseil d’Analyse Économique (CAE) qui souhaite « freiner la tentative de sur-réguler (…), car la France est déjà un des pays qui régule le plus son économie ».

Au Maroc, le Conseil de la Concurrence est paralysé.Les nouvelles Lois (104-12 et 20-13) de 2014 promettaient un marché mieux régulé et plus responsable grâce à la définition du périmètre d’intervention du Conseil de la Concurrence, présidé par Abdelali Benamour. Ses munitions ? Enquête, plaidoyer, autosaisine… dans le but de lutter contre l’informel, les pratiques anticoncurrentielles et l’économie rentière et oligopolistique.

La force de frappe de ce Conseil repose sur les sanctions administratives dissuasives qui touchent tant les entreprises (pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires…) que les autres acteurs (jusqu’à 4 millions de dirhams).

En l’absence de nomination par le pouvoir exécutif depuis 2014, le Conseil de la Concurrence s’apparente toutefois à une arme factice. Par conséquent, les acteurs économiques malveillants continuent d’agir et les investisseurs étrangers peuvent être dissuadés d’investir au Maroc.

Face à la paralysie du Conseil de la Concurrence, les entreprises peuvent toujours saisir le Tribunal de Commerce avec tout ce que cela entraine (procédure lourde et coûteuse, temps, complexité des dossiers…).

En conclusion

Face aux défis de la digitalisation et à l’internationalisation galopante de notre économie, il est vital de mettre en place des garde-fous pour réguler le marché et redonner confiance aux acteurs économiques (consommateurs, ONG, entreprises…).

Cela rend indispensable le réarmement du Conseil de la Concurrence qui aurait pu permettre d’éviter la campagne de boycott lancée sur les réseaux sociaux en avril 2018 en réaction au niveau élevé des prix dans divers secteurs.

Contre toute attente, ce mouvement a trouvé un écho grandissant au sein des classes moyennes et aujourd’hui, les entreprises visées ont vu leur chiffre d’affaires baisser avec une répercussion directe sur les emplois.

Pis, les investisseurs internationaux pourraient interpréter cette situation comme une réaction sociale qui mettrait à nu la fragilité de nos institutions de régulation et in fine, celle du marché.

Or, le Maroc bénéficie de compétences humaines et techniques pour réguler son marché et favoriser l’essor de nouveaux acteurs nationaux. Il suffit de regarder du côté de l’unité antidumping du Ministère de l’Industrie, du Commerce, de l’Investissement et de l’Économie Numérique dont les actions ont permis la survie de dizaines d’entreprises nationales menacées de faillite.